لوث

در لغت به معنی الایش و الودگی و در اصطلاح اماره ی است که موجب ظن قاضی نسبت به صدق ادعای مدعی می شود این معنی در ماده239 ق م ا نیز منعکس شده است ( هرگاه بر اثر قراین و اماراتی و یا از هر طریق دیگری از قبیل شهادت یک شاهد یا حضور شخصی همراه با آثار جرم در محل ‌قتل یا وجود مقتول در محل تردد یا اقامت اشخاص معین و یا شهادت طفل ممیز مورد اعتماد و یا امثال آن‌، حاکم به ارتکاب قتل از جانب متهم ظن پیدا کند مورد از موارد لوث محسوب می‌شود و در صورت نبودن بینه از برای مدعی‌، قتل یا جرح یا نوع آنها به وسیله ‌قسامه و به نحو مذکور در مواد بعدی ثابت می‌شود).

آنچه که از جمله اخر ماده 239 استنباط می شود این است که قسامه از لحاظ سلسله مراتب در اخری مرتبه از ادله مذکور در ماده 231 قانون مجازات اسلامی قرار می گیرد و بنابرین استناد به ان تنها در صورت فقدان اقرار یا بینه یا علم قاضی موجه است،همین نکته از ماده 246 قانون مجازات نیز مستفاد م گردد که به موجب ان هر گاه مدعی علیه برای تبرئه خود بینه اقامه کند لوث محقق نمی شود و تبرئه می گردد.

تاریخچه قسامه

در مورد تاریخچه قسامه دو نظر وجود دارد؛مطابق یک نظر در زمان ظهور اسلام وجودداشته است و اسلام آن را امضا کرده است .طرفداران نظر دوم بر این باورند که قسامه یک حکم تاسیس اسلام است . برخی از این گروه مبدائ تشریع حکم قسامه را در زمان پیامبر(ص)پس از فتح خیبر ،و برخی مبداء آن را در زمان خلافت خلیفه سوم ،عثمان بن عفان،می دانند .انچه که از مطالعه کتب معتبر تاریخی و اداب و رسوم اعراب جاهلی و نیز از بررسی شیوه های مرسوم بین اقوام ملل مختلف در طول تاریخ برا افشای حقیقت با توسل به ازمون ایزدی یا سوگند بر می آید ،که تاسیس قسامه نمی تواند از ابداعات شارع اسلام باشد .لیکن شارع اسلام در موارد وجود ظن نسبت به ارتکاب جنایت از سوی متهم و فقدان سایر ادله اثبات دعوی،حکم قسامه را به عنوان یکی از پیامد های قاعده (لا یبطل دم امر مسلم)پذیرفته است.

روایات بسیاری فی الجمله دلالت بر ان دارد که قسامه از ادله اثبات قضایی در موارد قصاص و دیه است و حقیقت ان نزد ائمه (ع)مکتوب بودهو پیامبر در ماجرا مشهور میان انصار و یهو خیبر بر اساس آن حکم کرده است .اما سخنان علمای سنت در این باره مختلف است .برخی آن را به طور مطلق قبول و برخی آن را به طور مطلق ردکرده و آن را خلاف اصل دانسته اند . و برخی نیز در خصوص اثبات دیه آن را قبول کرده اند . در روایات ائمه ما ضمن بازتاب اختلاف آرای اهل سنت تاکید شده که حقانیت قسامه نزد ما مکتوب بوده و نیز قسامه از جانب پیامبر تاسیس شده است و خود ایشان در ماجرای انصار و یهود طبق آن حکم فرموده اند و ناچار باید آن را پذیرفت . و نیز تاکید شده که با قسامه خون مسلمانان حفظ شده و مانع از آن می شوند که فاسقان و فاجران،دشمنان خویش را پنهانی و بی خبر بکشند . از جمله این روایات ؛روایت صحیح حلبی ازامام صادق (ع)،که درباره قسامه از امام پرسید ،امام در جواب فرمودند قسامه حق و نزد ما مکتوب است و اگر قسامه نبود مردم همدیگ را می کشتند ،قسامه برای نجات مردم است . بر این اساس قسامه در مذهب ما به منزله ی یک دلیل قضایی پذیرفته شده است و در روایات ما مورد تصریح قرار گرفته است و در ماهیت آنمبنی بر اینکه آیا قسامه به عنوان یکی از دلایل اثبات دعوی در قانون ما خوب هست یا نه بحثی نیست ،بلکه بحث ما در کیفیت قسامه و لزوم تعدد سوگند خوردگان و عدم لزوم آنهاست.

روایات قسامه را از این جهت می توان به چهار دسته تقسیم کرد که ما در این قسمت فقط به ذکر تقسیم بندی ان اکتفا می کنیم و برای مطالعه بیش تر به کتاب (پژوهش های نو در فقه اسلامی نوشته ایت الله سید محمود هاشمی شاهرودی مراجعه فرمایید)،

1-روایاتی که فقط به اصل تشریع قسامه پرداخته اند و نظری به کیفیت اقامه و عدد آن ندارند همانند روایت صحیح حلبی که قبلاً بیان کردیم

2-روایاتی که دلالت بر آن دارند که افراد قسامه باید پنجاه مرد یا پنجاه نفر باشند بر اساس ظاهر این روایات در قسامه تعدد سوگند خوردگان به تعداد پنجاه نفر شرط است.از جمله روایت صحیح برید بن معاویه از امام صادق (ع) است،از امام صادق درباره قسامه پرسیدم ؛فرمود در همه حقوق باید مدعی بینه بیاورد و سوگند بر عهده مدعی علیه است مگر در خون.پیامبر در خیبر بود که مردی از انصار گم شد سپس کشته او را یافتند ،انصار گفتند فلان شخص یهودی او را کشت .پیامبر به آنها فرمود دو مرد عادل را برای شهادت بیاورید تا شخص یهودی را در عوض کشته شما قصاص کنم و اگر شاهد پیدا نکردید پنجاه مرد برای قسامه بیاورید تا او را قصاص کنم.انصار به پیامبر گفتند ما شاهدی غیر از خود نداریم و برای انچه که ندیدیم قسم یاد نمی کنیم.پس از آن پیامبر دیه آن مرد را پرداخت.

3-روایاتی که دلالت بر اعتبار پنجاه سوگند دارند ای دسته فقط شامل روایت معتبره مسعده بن زیاداز امام باقر (ع) است . امام فرمود هر گاه مدعیان بینه بر قتل کشته خویش اقامه نمی کردندو سوگند نیز نمی خوردند که این متهمان او را کشته اند پدرم متهمان را به پنجاه بار به اسم جلاله به این صورت سوگند می داد که ما او را نکشتیم و قاتل او را نمی شناسیم سپس دیه را به اولیای مقتول می پرداخت.این روایت کفایت 50 سوگند را فقط در طرف منکر و برای نفی تهمت مطرح کرده است. 4-روایاتی که در باب قسامه جراحات امده است .در این روایات در مورد زخم های که دیه انها هزار دینار است حمک به قسامه شش نفر شده است و در زخم های که دیه آنها کمتر از این مقدار است به همان نسبت نیز افراد قسامه انها تعیین شده است.

شرایط تحقق لوث

توسل به قسامه در صورتی ممکن خواهد بود که اولا قرائن و امارات موجود باعث گمان و ظن نوعی در مورد ارتکاب جرم از سوی متهم شود . تعدادی از این قرائن در ماده 239 قانون مجازات ذکر شده اند که عبارتند از (شهادت یک شاهد یا حضور شخصی همراه با آثار جرم در محل ‌قتل یا وجود مقتول در محل تردد یا اقامت اشخاص معین و یا شهادت طفل ممیز مورد اعتماد و یا امثال آن‌)لیکن این موارد بنا بر تصریح ماده تمثیلی هستند ،و قرائن دیگری مثل متحد الشکل بودن ارتکاب چند قتل ،وجود دشمنی و عداوت بین مقتول و شخص خاص و تهدیدات قبلی قاتل ،وجود درگیری و نزاع بین طرفین و نظایر ان می تواند موجب تحقق لوث شود .قاضی مکلف است که در حکم خود به این موار اشاره کند و عدم ذکر مورد باعث نقص حمک خواهد بود (رای شماره ،179 1371/3/10 شعبه بیستم دیوان عالی کشور ). نباید ناگفته گذاشت که در مورد قرائنی که موجب تحقق لوث می شود اتفاق نظر بین فقها وجود ندارد .برای مثال به نظر شیخ طوسی ،شافعی و ابو حنیفه اظهارات مقتول قبل از مرگ ،که شحص خاصی را قاتل معرفی می کند ،موجب تحقق لوث نمی شود ،در حالی که مالک بن انس معتقد است که لوث تنها در دو حالت یکی وجود یک شاهد عادل و دیکری گفتار مقتول پیش از مرگ ،محق مکی گردد.

ثانیاً،این موارد باید برای شخص قاضی ایجاد ظن کند بدین ترتیب ،دو معیار نوعی و شخصی با هم به کار برده می شوند ،یعنی ظن ایجا شده برای قاضی باید مبتنی بر متعارف باشد ، و با فقدان هر یک از دو شرط لوث ایجا نخواهد شد .بدیهی است در صورت تعارض ظنون یعنی وقتی قرائن و نشانه های ظنی معارض یکدیگر باشند ،بنا بر تصریح ماده 242 قانون مجازات اسلامی،مورداز موارد لوث محسوب نمی شود.همین طور(درصورت نبودن قراین موجب ظن به انتساب قتل‌، صرف حضور مدعی‌ علیه هنگام قتل در محل واقعه از مصادیق لوث‌ محسوب نمی‌شود و مدعی‌ علیه با ادای یک سوگند تبرئه می‌گردد. ماده245

در ظاهربین مادتین 244و245 تعارض احساس شود بدین سبب که در ماده 244 صرف حضور مدعی علیه را هیچ گاه از مصادیق لوث نمی داند در حالی که طبق ماده 244 حضور می تواند موجب ظن و در نتیجه اقامه قسامه شود .ممکن است ادعا شودکه عبات موجب ظن به وقوع قتل توسط او گردد در ماده 244 به سایر قرائن غیر از حضور متهم ،که می تواند ظن آور باشد اشاره دارد .لیکن این برداشت صحیح به نظر نمی رسد ،زیرا در ابتدای ماده به فقدان قرائنی کهموجب ظن به وقوع قتل توسط متهم شود اشاره شده است. بدین ترتیب برداشت صحیح آن است که در ماده 245صرف حضور متهم هنگام قتل در محل واقعه مطرح است ،در حالی که در ماده244 با حضور ثابت شده ای که مسبوق به انکار متهم بوده است روبرو می باشیم.همین انکار حضور که با ارائه بینه خلاف آ« ثابت شده است ،می تواند برای قاضی ظن آور و موجب تحقق لوث و اقامه قسامه شود.

-حکمت قسامهدر روایات معصومین

روایات زیادی فی الجمله تاکید بر آن دارند که قسامه از ادله اثبات قضایی در موارد قصاص ودیه است و حقیقت آن در نزد ائمه مکتوب بوده است و پیامبر در ماجرای مشهور میان انصار و یهود خیبر بر اساس آن حکم کرده است .در روایات ائمه ما ضمن بازتاب نظرات اهل سنت تاکید شده که حقانیت قسامه نزد ما مکتوب بوده و قسامه از جانب پیامبر اکرم (ص) تاسیس شده و خود ایشان در ماجرای معروف انصار و یهود طبق آن حکم فرموده است و باید آن را پذیرفت.همچنین تاکید شده که با وضع قسامه خون مسلمانان حفظ شده و مانع از آن می شود ،فاسقان و فاجران دشمنان خویش را پنهانی و بی خبر بکشند.

1-در روایتی حلبی از امام صادق ع سؤال می‌کند:کیف کانت القسامه؟ فقال (ع) هی حق و هی مکتوبه عندنا و لولا ذلک لقتلالناس بعضهم بعضاً ثم لم یکن شیء؛ «قسامه چگونه بوده است؟ حضرت می‌فرماید آن حق است و آن نزد ما نوشته شده است و اگر آن نبود مردم یکدیگر را می‌کشتند و هیچ امری هم نبود

زرارة، قال: سألت أباعبداللّه(ع)عن القسامة فقال: هی حق... إنّما جعلت القسامة احتیاطاً لدماءالناس کیما إذا اراد الفاسق أن یقتل رجلاً أو یغتال رجلاً حیث لایراه أحدخاف ذلک فامتنع من القتل»[1]؛ زراره می‏گوید: از امام صادق(ع) در باره قسامهپرسیدم، حضرت فرمود: قسامه، حق است...همانا قسامه قرارداده شده برایاحتیاط در خون مسلمانان؛ که هرگاه فاسقی خواست مسلمانی را بکشد یا مخفیانه او را از بین ببرد، از قسامه بترسد و از قتل، خودداری کند

3-فی ذیل روایة برید بن معاویة قال: إنّما حقن دماء المسلمین بالقسامة لکیإذا رأی الفاجر الفاسق فرصة [من عدوّه] حجزه مخافة القسامة أن یقتل بهفکفّ عن قتله... »[2]؛ در ذیل روایت برید بن معاویه، امام صادق(ع) می‏فرماید:به قسامه، خون مسلمانان حفظ شد؛ چون هرگاه فاجر فاسق برای کشتندشمنش فرصتی بیابد، ترس از اینکه با قسامه کشته شود، مانع او می‏شود و ازکشتن دیگری خودداری می‏کند.

4-در روایت دیگر حلبی از امام صادق ع سؤال می‌کند: کیف کانت القسامه؟ فقال ع هی حق و هی مکتوبه عندنا و لولا ذلک لقتل الناس بعضهم بعضاً ثم لم یکن شیء؛ «قسامه چگونه بوده است؟ حضرت می‌فرماید آن حق است و آن نزد ما نوشته شده است و اگر آن نبود مردم یکدیگر را می‌کشتند و هیچ امری هم نبود.

5-عن الحلبی عن أبی عبداللّه(ع) قال: سألته عن القسامة کیف کانت؟ فقال: هی حق و هی مکتوبة عندنا ولولا ذلک لقتلالناس بعضهم بعضاً ثمّ لم یکن شیء و إنّما القسامة نجاة للناس»[3]؛ حلبیمی‏گوید: از امام صادق(ع) در باره قسامه پرسیدم که چگونه بوده است؟ حضرتفرمود:قسامه، حق است و نزد ما نوشته شده است [احتمالاً مراد، مصحف فاطمهاست] و اگر قسامه نبود، مردم همدیگر را می‏کشتند و چیزی اتفاق نمی‏افتاد. همانا قسامه مایه نجات مردم است.6-عن عبداللّه بن سنان عن أبی عبداللّه(ع) قال: سألته عن القسامة، فقال: هی حق و لولا ذلک لقتل الناس بعضهم بعضاً و لم یکن شیء و إنّما القسامة حوط یحاط به الناس»[4]؛ عبداللّه بن سنان می‏گوید: از امام صادق(ع) در باره قسامه پرسیدم، حضرت فرمود: قسامه، حق است و اگر قسامه نبود، مردم همدیگر را می‏کشتند و هیچ چیز نمی‏شد. و همانا قسامه حفاظی است که مردم بدان محفوظمیمانند.

خلافاصلبودنقسامه

در فقه جزایی اسلام، در تمام دعاوی اعم از حقوقی و کیفری، بار اثبات دعوی به عهده مدعی است. و او باید طبق قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» بر صحت ادعای خود بینه بیاورد و هر جا مدعی از آوردن بینه عاجز است، یمین به عهده مدعی علیه قرار می‌گیرد؛ زیرا مدعی علیه از پشتوانه محکم اصل برائت برخوردار است و در صورت عدم ارائه بینه از طرف مدعی با توسل به حلف بر برائت خود اصرار می‌ورزد.

البته قاعده «البینه علی المدعی » نیز مانند بسیاری از قواعد فقهی که مبتنی بر قواعد فقهی و عقلی است متکی به عقل و نقل بوده و شواهدی از عقل بر لزوم ارائه بینه و دلیل از سوی مدعی دلالت می‌کند؛ اما دلایل نقلی نیز در این خصوص در خور تأمل است؛ چنانچه هشام بن حکم از امام صادق ع نقل می‌کند که فرمود: قال رسول الله ص انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان؛ «من در بین شما به بینه و یمین حکم می‌کنم .» و در جای دیگر حضرت از پیامبر ص نقل می‌کند که فرمود: البینه علی من ادعی و الیمین علی من ادعی علیه؛«بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است.

در هر حال تا زمانی که مدعی دعوی خود را اثبات نکرده، مدعی علیه در مصونیت قضایی است، هر چند قراینی دال بر محقق بودن مدعی وجود داشته باشد. ولی این قاعده استثنایی در خصوص موارد لوث دارد. شاهد نقلی ما دراین باره کلام امام صادق ع است که در جواب سؤال یزید بن معاویه در مورد قسامه فرمود: الحقوق کلها، البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه؛ «در تمام دعاوی بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است جز در دعاوی مربوط به دم.

در این موارد امر فراتر از تخصیص عام است و بطور کلی قاعده معکوس می‌شود؛ چنانچه ابی بصیر از امام صادق ع نقل می‌کند که فرمود: ان الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم فی اموالکم؛ حکم فی اموالکم ان البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و حکم فی دمائکم ان البینه علی من ادعی علیه و الیمین علی من ادعی؛ «خداوند در خونهای شما حکمی مغایر با اموال داده است؛ در اموال حکم کرده که بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است ولی در خون حکم نموده که بینه بر مدعی علیه و یمین بر مدعی است

از این حکم استثنایی در فقه جزایی اسلام به عنوان قسامه یاد می‌شود و در کنار شاهدین عدلین به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی در موارد خاص از آن استفاده می‌شود.شیخ مفید در کتاب .المقنعه» درباره قسامه و کیفیت آن می‌فرماید: و لا تقوم البینه بالقتل الا بشاهدین مسلمین عدلین او بقسامه خمسین رجلا من اولیاء المقتول یحلف کل واحد منهم بالله یمینا انه قتل صاحبه؛ «ادله اثبات دعوی در قتل، دو شاهد مسلمان عادل یا قسامه است که پنجاه مرد از اولیای مقتول هر کدام یک قسم می‌خورد که شخص مورد اتهام مرتکب قتل شده است .

قسامه امروزه به عنوان یکی از ادله ی اثبات قتل در کنار بینه،اقرار و علم قاضی استفاده می شود و به عنوان یک قاعده فقهی ریشه آن به دوران حکومت پیامبر و داستان معروف بین گروهی از انصار و یهود بر می گردد که پیامبر در آن توصیه به انجام قسامه نموده اند گرچه در قضیه ی فوق الذکر انصار حاضر به انجام قسامه نشده اند .امروزه انتقادات زیادی به قسامه وارد می باشد از جمله مخالفت با اصل برائت، اصل تفسیر به نفع متهم و قاعده البینه علی مدعی و الیمین علی انکر .عدم اعتبار قسم گروهی که چیزی را ندیده اند آن هم در جامعه امروز!!! خوشبختانه در سال های اخیر در قاعده قسامه اصلاحاتی صورت گرفت که از جمله نظر مقام معظم رهبری در رابطه با حذف تکرار قسم توسط مدعی که خود این عمل از بسیاری از مشکلات کاست .

.خلافاصلبودنقسامه

در فقه جزایی اسلام، در تمام دعاوی اعم از حقوقی و کیفری، بار اثبات دعوی به عهده مدعی است. و او باید طبق قاعده «البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه» بر صحت ادعای خود بینه بیاورد و هر جا مدعی از آوردن بینه عاجز است، یمین به عهده مدعی علیه قرار می‌گیرد؛ زیرا مدعی علیه از پشتوانه محکم اصل برائت برخوردار است و در صورت عدم ارائه بینه از طرف مدعی با توسل به حلف بر برائت خود اصرار می‌ورزد.

البته قاعده «البینه علی المدعی » نیز مانند بسیاری از قواعد فقهی که مبتنی بر قواعد فقهی و عقلی است متکی به عقل و نقل بوده و شواهدی از عقل بر لزوم ارائه بینه و دلیل از سوی مدعی دلالت می‌کند؛ اما دلایل نقلی نیز در این خصوص در خور تأمل است؛ چنانچه هشام بن حکم از امام صادق ع نقل می‌کند که فرمود: قال رسول الله ص انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان؛ «من در بین شما به بینه و یمین حکم می‌کنم .» و در جای دیگر حضرت از پیامبر ص نقل می‌کند که فرمود: البینه علی من ادعی و الیمین علی من ادعی علیه؛«بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است.

در هر حال تا زمانی که مدعی دعوی خود را اثبات نکرده، مدعی علیه در مصونیت قضایی است، هر چند قراینی دال بر محقق بودن مدعی وجود داشته باشد. ولی این قاعده استثنایی در خصوص موارد لوث دارد. شاهد نقلی ما دراین باره کلام امام صادق ع است که در جواب سؤال یزید بن معاویه در مورد قسامه فرمود: الحقوق کلها، البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه؛ «در تمام دعاوی بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است جز در دعاوی مربوط به دم.

در این موارد امر فراتر از تخصیص عام است و بطور کلی قاعده معکوس می‌شود؛ چنانچه ابی بصیر از امام صادق ع نقل می‌کند که فرمود: ان الله حکم فی دمائکم بغیر ما حکم فی اموالکم؛ حکم فی اموالکم ان البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه و حکم فی دمائکم ان البینه علی من ادعی علیه و الیمین علی من ادعی؛ «خداوند در خونهای شما حکمی مغایر با اموال داده است؛ در اموال حکم کرده که بینه بر مدعی و یمین بر مدعی علیه است ولی در خون حکم نموده که بینه بر مدعی علیه و یمین بر مدعی است

از این حکم استثنایی در فقه جزایی اسلام به عنوان قسامه یاد می‌شود و در کنار شاهدین عدلین به عنوان یکی از ادله اثبات دعوی در موارد خاص از آن استفاده می‌شود.شیخ مفید در کتاب .المقنعه» درباره قسامه و کیفیت آن می‌فرماید: و لا تقوم البینه بالقتل الا بشاهدین مسلمین عدلین او بقسامه خمسین رجلا من اولیاء المقتول یحلف کل واحد منهم بالله یمینا انه قتل صاحبه؛ «ادله اثبات دعوی در قتل، دو شاهد مسلمان عادل یا قسامه است که پنجاه مرد از اولیای مقتول هر کدام یک قسم می‌خورد که شخص مورد اتهام مرتکب قتل شده است .

قسامه امروزه به عنوان یکی از ادله ی اثبات قتل در کنار بینه،اقرار و علم قاضی استفاده می شود و به عنوان یک قاعده فقهی ریشه آن به دوران حکومت پیامبر و داستان معروف بین گروهی از انصار و یهود بر می گردد که پیامبر در آن توصیه به انجام قسامه نموده اند گرچه در قضیه ی فوق الذکر انصار حاضر به انجام قسامه نشده اند .امروزه انتقادات زیادی به قسامه وارد می باشد از جمله مخالفت با اصل برائت، اصل تفسیر به نفع متهم و قاعده البینه علی مدعی و الیمین علی انکر .عدم اعتبار قسم گروهی که چیزی را ندیده اند آن هم در جامعه امروز!!! خوشبختانه در سال های اخیر در قاعده قسامه اصلاحاتی صورت گرفت که از جمله نظر مقام معظم رهبری در رابطه با حذف تکرار قسم توسط مدعی که خود این عمل از بسیاری از مشکلات کاست .

منبع:javadahmadimoghadam.blogfa.com